《法律和政治科学》2022年第1辑·总第5辑 | 数字社会中的国家能力

数 字 社 会 中 的 国 家 能 力

目 录

圆桌会议：数字社会中的国家能力

编者按：

〇主持人：周尚君

〇与谈人：马长山、李晟、周尚君、胡凌、张凌寒

当今社会正步入深度数字社会，数字化成为当今时代最显著的社会条件。数字技术的社会化应用不仅改变了人们习以为常的生活模式和思考方式，更加速引发了社会结构乃至政治结构的深刻变革。人与人、人与社会、人与国家之间的关系都逐渐被重新定义。人类与数字化同行、与数字化共生，成为数字社会必然的发展趋势。随着这一趋势的不断演进，国家能力建设呈现出前所未有的复杂态势。国家能力建设要面对的不是一个稳定的易于被看清、被改造的客体，而是一个具有更强塑造能力、互动能力和建构能力的仍在突变中的全新数字社会。国家能力在数字社会中已经转化为国家的数字能力。面对数字时代的新趋势、新现象，国家权力运行效率的显著提升是否意味着国家能力的必然提升，政府部门的公权力与技术平台企业的“私权力”如何平衡，国家如何应对数字社会带来的风险和机遇，国家的数字能力、信息能力又如何得以有效提升，等等，都是当下亟需我们回答的问题。为此，《法律和政治科学》编辑部举办了“数字社会中的国家能力”笔谈，邀请马长山、李晟、周尚君、胡凌、张凌寒五位学者共同探索“数字社会中的国家能力”这一议题。与会专家学者就数字法学的基础理论、国家能力的信息基础、数字社会对国家能力的塑造机制、法律执行中的国家信息能力、国家数字能力建设中的公私合作等方面进行了深入交流和反思。现择要整理刊发，以飨读者 。

   ——《法律和政治科学》编辑部

1.为什么是数字法学              

马长山（5）

2.国家能力的信息基础

李晟（13）

3.数字社会如何塑造国家能力

周尚君（23）

4.从法律执行看国家信息能力：以新冠疫情为例

胡凌（35）

5.国家数字能力建设中的公私合作 

张凌寒（46）

专 论

6.权力社会学

[美]曼纽尔·卡斯特著，曾语林译、董怡辰校（59）

7.论社会权力

 汪全军（87）

政 法

8.监察委员会外部权力型监督制约的逻辑与路径

池通（123）

9.法律命名的词缀化及其造词法——以“反……法”命名的法律为视角

王凤涛（146）

治 理

10.软化压力：基于公安打击电信网络诈骗犯罪的“过程—事件”分析

孙少石（173）

11.数据泄漏中“风险与焦虑”损害认定问题

汪鑫（199）

思 想

12.司法政策制定：法院如何改革监狱

[美]马尔科姆·菲利、[美]爱德华·鲁宾著，欧家路、卞开星译（229）

文 章 摘 要

为什么是数字法学

马长山

摘要：信息革命催生新文科、新法学，但新法学并不应仅仅是学科交叉上的探索，而应是从现代法学向数字法学的时代转型。事实表明，正是法律社会基础的根本转型、数字社会的本体性重建，使得面向数字法学的转型升级成为必然，数字法治形态也日渐成形。因此，从现代法学转向数字法学，并不是一个即时性的学术问题，而是一个长期的时代任务。

关键词：新文科；新法学；数字法学；数字法治

作者：马长山，法学博士，华东政法大学教授、博士生导师，研究方向：法学理论、数字法治。

国家能力的信息基础

李晟

摘要：如何理解数字社会中的国家能力，需要以信息作为一个基础性维度展开分析。衡量国家能力的标准，在于国家能够吸收多少资源来承担相应的信息成本，能够从社会中获取并处理多少信息，并通过这些信息生成的确定性来建构秩序。在数字社会，信息基础设施在社会中的普遍建设与运用，导致信息生产与处理产生了革命性变革，并显著降低了信息成本。但信息成本的降低并不等同于国家能力的增强。数字社会中用更低的能量生成负熵而创造出更稳定的秩序，但这种能量是否属于国家，创造的秩序是否属于国家主导的秩序，仍然具有不确定性。因此，在面对竞争者时，国家不仅要努力获得更多的信息，还要努力增强分析和运用信息的能力。获取与运用信息，共同构成了数字社会中的国家能力。

关键词：国家能力；信息；信息成本；秩序

作者：李晟，法学博士，中国海洋大学法学院教授、博士生导师，研究方向：法学理论、宪法学、网络与人工智能法学。

数字社会如何塑造国家能力

周尚君

摘要：国家能力归根结底是一种社会能力，是国家意志对社会生活的作用力。在数字社会，信息交换和信息传播正在快速取代传统物品交换而成为新的社会驱动力量，数据归谁所有、数据传递由谁主导以及如何规制，是决定国家能力的关键因素。通过代码施加权力，从而实现法律所具备的“强制”属性。通过算力奠基权力，已经成为争夺新空间控制权的重要竞争方式。通过解析权力的实施，政府可以塑造个体需要、改变个体的生存环境进而深入实施权力。所有这一切都取决于数据和数据传递模式。目前，政府不得不与企业联手建构更加有效的国家能力体系，这实际上是数字空间权力的再组织化过程，需高度关注政府自主性和保卫社会的能力建设。

关键词：国家能力；数据；代码；单体

作者：周尚君，西南政法大学立法研究院、网络空间治理研究院教授，研究方向：法哲学、法社会学。

从法律执行看国家信息能力

胡凌

摘要：从法学角度观察国家能力离不开对信息的关注。新冠肺炎疫情催生了对大规模社会主体行为信息的需求，为建设新的认证基础设施提供了契机，因此，基础身份是不断变化和调整的。不同颗粒度的信息使用是一个逐渐调整的过程，最终会帮助催生出因人而异的规则形态和执行过程，但前提仍然是具有统一标准的规则要求和基础信息的普遍获取。信息基础设施存在的主要目的是便利社会主体和其他要素的流动性，但其本身不能决定流动性高低，该设施的效能与其他配套的线下基础设施和组织模式等因素密切相关。在提升国家信息能力的过程中，信息认证需要嵌套在整个信息生产、使用和配套机制中，和整个制度与资源能力相匹配，否则就难以实现精准功效。

关键词：国家信息能力；信息基础设施；信息生产；信息认证；流动性

作者：胡凌，法学博士，北京大学法学院副教授，研究方向：法律理论、网络法。

国家数字能力建设中的公私合作

张凌寒

摘要：国家数字能力的建设仰赖私主体提供技术力量支持，搭建数字基础设施与公共服务平台。公权力与私主体之间形成了服务外包按需购买的生成关系，私主体支撑公权力延伸至社会空间加强社会治理的非强制性与隐匿性。同时，私主体不可避免地对公权力进行影响与改造，并谋求渗透与侵蚀以获得利润扩张权力，甚至在一定社会领域形成了与公权力的竞争关系。公权力从未放弃对私营技术权力的规训，通过法律、政策、监管行动等手段打破私主体强化技术权力的循环，以捍卫行政权力边界与有效制度能力。

关键词：国家数字能力；公私合作；技术权力

作者：张凌寒，中国政法大学数据法治研究院教授，研究方向：民商法、网络法。

权力社会学：我的学术旅程

[美]曼纽尔•卡斯特著  曾语林 译 董怡辰 校

摘要：这是一篇自传式综述，回顾了卡斯特从1965年到2015年这段学术生涯中已发表的研究，强调了卡斯特的研究思想的一条共同的主线：对权力的实证理论的探索。该综述展示了这一理论的渐进式的出现，并且没有掩饰发展过程中的困难和矛盾。卡斯特将权力关系视为社会各领域中的基本关系。本文说明了卡斯特怎样运用这种方法来研究城市结构与空间动态、信息技术的运用与影响、全球化的进程、新的社会结构（即网络社会）的形成，以及数字环境下传播和权力的互动。最后，卡斯特提出了我们所处的网络社会中的权力网络理论。

作者：曼纽尔·卡斯特（Manuel Castells），南加州大学社会学系教授，加州大学伯克利分校社会学和城市规划荣休教授。

曾语林，西北师范大学2019级本科生；董怡辰，西南政法大学2020级法学理论硕士研究生。

论社会权力

汪全军

摘要：在传统权力理论中，无论是利益说、意志说、交换说还是决策说，均坚持“国家-管理”叙事逻辑和“主体-客体”分析框架。然而，在公域之治模式转型的背景下，传统权力理论已经无法适应社会治理的实践需要。因此，有必要重新反思权力理论。权力理论的叙事逻辑应当包括以个人自由为逻辑起点、以社会主体为参与者、以有效治理为直接目标等要点；权力理论的分析框架则应当实现从主客二分向主体间性转变。通过对权力理论的重新厘清，可以进一步提出社会权力理论。社会权力可以从参与主体、决策过程以及集体行动等方面重新建构。从社会治理的角度来说，社会权力理论有助于打造共建共治共享的社会治理格局。当然，在社会治理过程中还应当避免社会权力的异化。

关键词：社会权力；社会治理；个人自由；主体间性

作者：汪全军，法学博士，湖南大学法学院副教授，研究方向：立法学、地方法治。

监察委员会外部权力型监督制约的

逻辑与路径

池通

摘要：“集中统一、权威高效”的监察体制改革逻辑和党政合署体制，使得国家监察权具备特殊的权力形态和权力结构，监察委员会在国家权力结构中拥有更为广泛的组织和行动资源。为防止监察权的滥用与失范，必须设计有效的控权机制。在权力监督制约体系中，来自权力主体外部的权力型监督制约具备外源性、强制性和异体化等特征，能够达成对监察委员会的有效控权。人大及其常委会、审计机关、公安机关、检察机关、审判机关在监察权的监督制约体系中发挥不同的控权功能，可以通过优化权力配置和完善行权机制，形成系统科学的监察权外部控权体系。

关键词：监察委员会；外部监督制约；权力型路径

作者：池通，法学博士，南京审计大学法学院（监察学院）讲师，监察系副主任，研究方向：法理学、监察法。

法律命名的词缀化及其造词法

——以“反……法”命名的法律为视角

王凤涛

摘要：法律命名呈现出一种词缀化的现象，这集中体现在以“反……法”命名的法律逐渐增多。法律命名的词缀化，既有汉语词汇本身发展规律的原因，也受外来语词汇借用的影响。法律命名的词缀化运用了词法学造词法、句法学造词法和修辞学造词法三种造词法。对词法学造词法的运用体现为词缀造词法，采用的构词方式是“类前缀+单纯词/复合词/派生词+类后缀”。对句法学造词法的运用体现为“意译造词法”，采用的意译类型是直译法。对修辞学造词法的运用表征为仿词造词法，采用的仿造形式为“仿中式”。由于所涉造词法的普遍能产性，随着立法进程的加快，法律命名的词缀化趋势将得到进一步强化。

关键词：法律命名；词缀化；“反……法”；现代汉语；造词法

作者：王凤涛，法学博士，最高人民检察院法律理论研究人员，研究方向：法理学、司法改革。

软化压力：基于公安打击电信网络诈骗犯罪的“过程—事件”分析

孙少石

摘要：压力型体制往往外化为专项行动，它所引起的政府行为的系统性调适，是动态、深层理解政府运作机理的视角与线索。在打击电信网络诈骗犯罪的专项行动中，上下级公安机关围绕“典型案例”，暗中减压、制作“案件”，最终完成指标，考核过关。表面上看，这意味着压力型体制被暗中逐步消解，但深层次看，这是在配套措施不到位的情况下，片面施加压力，基层公安进行的反弹和抵制。因此，压力型体制被软化反映的问题实质是，如何对制度或资源进行结构性重组以应对新型治理问题。

关键词：压力型体制；电信网络诈骗犯罪；策略互动；“过程—事件”

作者：孙少石，法学博士，西南政法大学行政法学院讲师，研究方向：法学理论、法律社会学。

数据泄漏中“风险与焦虑”损害认定问题

汪鑫

摘要：数据驱动与移动互联技术正在不断改变人们的生活与生产方式，在不断增进整体社会福利的同时，数据泄漏等负面产品也相伴而来，从而引发诸多新的挑战。其中，数据泄漏导致的“风险与焦虑”损害认定问题已成为理论界莫衷一是的问题。较之传统的损害类型，其具备潜在性和无形性的特质。因此，被侵权人与法院在损害的证明和认定问题上陷入泥淖。放眼国际，虽然欧盟于立法上承认新型损害并支持救济，但是成员国依然采取宽严不一的司法认定标准；素来强调“实质损害”的美国法院逐渐降低数据泄漏领域的“损害”认定标准，从而衍生出“迫近”标准和“客观可能性”标准。揆诸国内，在“风险”损害认定问题上，司法实践可以考虑借鉴“客观可能性”标准。在“焦虑”损害认定问题上，立法或司法实践可以考虑适当降低精神损害赔偿的“严重性”标准。

关键词：风险与焦虑；损害认定；客观可能性；救济

作者：汪鑫，上海对外贸易大学2019级民商法硕士研究生在读，研究方向：民商法、数据法学。

司法政策制定：法院如何改革监狱

[美]马尔科姆·菲利、[美]爱德华·鲁宾著

欧家路、卞开星译

本文为Judicial Policy Making and the Modern State: How the Courts Reformed America's Prisons(Cambridge:Cambridge University Press, 1998)一书简介部分，标题为译者拟定，作者认为法院能够以一种合法且受约束的方式制定政策。强大的政府可以利用司法程序来解决其他政府分支由于各种原因没有解决的问题，然而司法机构也有其自身的局限性和缺陷。

作者：马尔科姆·菲利，加州大学伯克利分校法学教授；爱德华·鲁宾，范德堡大学法律与政治科学教授。

欧家路，西南政法大学经济法学院讲师，法学博士，中美富布莱特项目加州大学伯克利分校联合培养博士，研究方向：法社会学、金融法律与政治学。

卞开星，西南政法大学经济法学院博士研究生，研究方向：法社会学。

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排版：梁国庆

审核：张瑞、罗有成